Les PMP sont de retour : la montée en puissance de nouvelles politiques commerciales axées sur la durabilité et fondées sur les procédés et méthodes de production

Un différend (DS593) entre l’Indonésie et l’Union européenne (UE) traîne à l’OMC depuis 2019, au sujet de la directive de l’UE sur les énergies renouvelables II (RED II), qui vise à accroître l’utilisation des énergies renouvelables dans l’Union. Cependant, cette politique comprend également une différenciation entre les niveaux de durabilité des différents biocarburants et intègre une décision visant à éliminer progressivement l’utilisation et les importations de biocarburants partiellement ou totalement issus d’une production non durable d’ici à 2030. C’est cette partie de la RED II que l’Indonésie a ciblée dans sa plainte, arguant que la décision est hautement discriminatoire à l’égard de son industrie de l’huile de palme axée sur l’exportation, qui est très active dans le secteur des biocarburants et qui serait soumise à un examen plus approfondi en vertu de la RED II. Et l’Indonésie n’est pas la seule à partager ce point de vue : la Malaisie a entamé un différend à l’OMC en 2020 au sujet des mêmes politiques adoptées par l’UE et certains États membres (DS600).

Ces deux différends ont en commun a) de viser une nouvelle génération de mesures commerciales adoptées par des pays du monde entier pour atteindre des objectifs de développement durable et b) d’être le dernier chapitre en date d’un débat de longue date au sein de l’OMC quant à l’utilisation de procédés et de méthodes de production non liés à un produit. Les « PMP non liés au produit » (appelées PMP dans le présent article) désignent les méthodes et techniques utilisées pour produire des biens et des services susceptibles d’avoir un impact sur l’environnement, la santé humaine ou le bien-être animal, mais qui ne sont pas directement liées aux caractéristiques physiques ou à la qualité du produit lui-même, et ne sont donc « [pas] liées au produit ». Pour revenir à l’exemple de l’huile de palme et de la RED II, en principe, l’huile de palme produite de manière durable, mesurée selon ses caractéristiques physiques, paraît identique à l’huile de palme produite sur des terres déforestées ou en violation des droits humains. Toutefois, si l’on prend en considération les méthodes de production, elles peuvent être perçues comme substantiellement différentes.

Les pays cherchent à promouvoir le développement durable et à relever des défis mondiaux tels que le changement climatique et la perte de biodiversité.

Les mesures commerciales fondées sur les PMP sont devenues un instrument de plus en plus important dans le commerce international ces dernières années, car les pays cherchent à promouvoir le développement durable et à relever des défis mondiaux tels que le changement climatique et la perte de biodiversité. Les exemples de ce nouveau type de PMP axés sur la durabilité incluent les méthodes de production affectant l’empreinte carbone d’un produit, l’utilisation d’emballages respectueux de l’environnement ou le recours à des pratiques de travail équitables. Toutefois, l’utilisation des PMP comme base des politiques commerciales a également suscité des préoccupations en matière de discrimination et de protectionnisme déguisé, car les pays peuvent avoir des normes ou des priorités différentes pour la réglementation des questions environnementales ou sociales. Les récentes affaires à l’OMC impliquant l’UE sont l’un des meilleurs exemples de la nature contestée des PMP. Mais quel est le rôle de l’OMC en la matière ?

Les PMP dans le domaine du droit et de la politique commerciaux

Si un gouvernement introduit une réglementation qui distingue les produits commercialisés en fonction des PMP, la législation de l’OMC entre en jeu, que les exigences respectives soient liées ou non aux caractéristiques physiques des produits. Aujourd’hui, il est bien établi que de telles distinctions réglementaires fondées sur les PMP ne sont a priori pas illégales en vertu du droit de l’OMC. En fait, il existe une jurisprudence assez abondante sur la question qui précise le cadre dans lequel ces distinctions s’inscrivent (à commencer par les affaires Thons-Dauphins, États-Unis–Crevettes, et beaucoup d’autres ont suivi). Et même si bon nombre de PMP imposés par les pays n’ont pas passé certains tests juridiques et ont dû être modifiés, ils n’ont pas été exclus en principe ; c’est plutôt qu’ils n’étaient pas conformes aux critères de base.

Aujourd’hui, il est bien établi que de telles distinctions réglementaires fondées sur les PMP ne sont a priori pas illégales en vertu du droit de l’OMC.

La question de savoir si une mesure commerciale spécifique peut être considérée comme conforme aux règles de l’OMC dépend fortement du cadre de son architecture juridique. Selon sa structure, une mesure peut relever soit de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT), soit de l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC) de l’OMC. Dans le premier cas, le plus important est de remplir le test dit du chapeau. Ce test prévoit qu’une réglementation doit prouver que ses exigences n’entravent pas les échanges de manière injustifiée et qu’elles sont nécessaires pour atteindre l’objectif visé (l’option la moins restrictive pour le commerce pour atteindre l’objectif réglementaire déclaré), et qu’elles s’appliquent de manière non discriminatoire. Il existe d’autres exigences. Par exemple, si une mesure commerciale relève du champ d’application de l’accord OTC, il faut prouver, entre autres, qu’elle est « nécessaire » pour atteindre un « objectif politique légitime » et qu’elle est fondée sur des « normes internationales ».

Les mesures commerciales qui respectent « l’esprit de la législation commerciale » passeront probablement le test.

Selon une analyse approfondie du droit et de la jurisprudence de l’OMC, les mesures PMP axées sur la durabilité ont les meilleures chances de passer l’examen de l’OMC lorsque les exigences concrètes en matière de durabilité tiennent compte du contexte, c’est-à-dire qu’elles sont conçues de manière flexible pour couvrir divers contextes socio-environnementaux et de conditions de production ; lorsque les conditions sont appliquées de la même manière aux producteurs nationaux et étrangers ; et lorsqu’elles sont conçues de manière proportionnelle (c’est-à-dire qu’elles ne sont pas plus restrictives qu’il n’est nécessaire pour atteindre l’objectif légitime visé). Les mesures commerciales qui respectent « l’esprit de la législation commerciale » passeront probablement le test. Lorsque le commerce de biens produits de manière durable est effectivement facilité, que ce soit par une réduction des droits de douane, un élargissement des contingents d’accès ou une reconnaissance plus facile de l’équivalence des systèmes de certification, il est probable que ces mesures seront reconnues comme étant compatibles avec les règles de l’OMC. Pour être équitables, ces conditions doivent s’accompagner d’un soutien financier et technique adéquat aux producteurs vulnérables et aux pays en développement. 

Une nouvelle génération de mesures commerciales fondées sur les PMP

Bien qu’ils n’aient généralement pas réussi à assurer la pleine conformité avec les règles de l’OMC par le passé, les instruments fondés sur les PMP sont de plus en plus présents dans l’élaboration des politiques commerciales depuis quelques années. La principale raison de cette évolution est la cible de ces politiques commerciales, qui visent surtout des objectifs politiques axés sur la durabilité. Face à la prise de conscience et aux préoccupations croissantes concernant les questions environnementales et sociales liées aux échanges et aux chaînes d’approvisionnement mondiaux, les gouvernements ont jugé nécessaire de prendre davantage de mesures dans le cadre du droit commercial et de l’élaboration des politiques afin de répondre aux préoccupations en matière de durabilité. 

Les politiques commerciales fondées sur les PMP sont attrayantes pour les décideurs politiques qui cherchent à répondre aux problèmes de durabilité dans les chaînes d’approvisionnement mondiales, car ils les considèrent comme un moyen d’encourager les pratiques de production durables. Certains décideurs politiques perçoivent également les politiques commerciales basées sur les PMP comme un moyen d’uniformiser les règles du jeu pour les producteurs nationaux qui sont soumis à des réglementations plus strictes en matière de durabilité. En conséquence, de nombreux pays étudient ou ont déjà adopté des politiques commerciales basées sur les PMP afin de promouvoir les considérations de durabilité tout en maintenant leurs engagements commerciaux internationaux.

Cette section examine certaines politiques commerciales récemment adoptées axées sur la durabilité et fondées sur les PMP : les interdictions d’importer des produits issus du travail forcé, les réglementations pour des chaînes d’approvisionnement exemptes de déforestation et l’inclusion des PMP dans les accords commerciaux régionaux (ACR). Ces politiques ont été choisies pour illustrer les politiques commerciales fondées sur les PMP mises en œuvre par différents législateurs, mais elles ne constituent pas une liste exhaustive des politiques de ce type actuellement en place.

a) L’interdiction d’importer des produits issus du travail forcé

La question du travail forcé et de sa prévalence dans les chaînes d’approvisionnement est devenue une préoccupation majeure pour les organisations internationales, les gouvernements, les entreprises et les consommateurs. Le travail forcé peut être utilisé pour produire un large éventail de biens, notamment dans le secteur des textiles, de l’électronique et des produits alimentaires. La question a attiré davantage l’attention grâce à une déclaration de 2021 des ministres du Commerce du G7, qui appelait « tous les pays, les institutions multilatérales et les entreprises à travailler ensemble [...] pour éradiquer le travail forcé des chaînes d’approvisionnement mondiales ». Plusieurs pays ont commencé à adopter de nouvelles interdictions d’importer des produits issus du travail forcé ou à mettre à jour celles qui existaient déjà, dans le but de répondre à ce problème dans les chaînes d’approvisionnement mondiales.

Avec la loi tarifaire de 1930, les États-Unis interdisent déjà depuis près d’un siècle l’importation de certains produits issus du travail forcé. Cependant, jusqu’en février 2016, les capacités d’application de cette loi par les États-Unis étaient fortement limitées en raison d’une exception qui autorisait effectivement l’importation de biens partiellement produits grâce au travail forcé. En 2021, les États-Unis ont adopté une législation plus stricte et plus ciblée, la loi sur la prévention du travail forcé des Ouïghours (Uyghur Forced Labor Prevention Act - UFLPA), qui interdit l’importation de biens extraits, produits ou fabriqués partiellement ou entièrement dans la région autonome chinoise du Xinjiang. La Chambre des communes du Royaume-Uni a récemment débattu d’une interdiction similaire de l’importation de biens produits grâce au travail forcé au Xinjiang. Le Canada, l’Union européenne et l’Australie examinent des projets de loi similaires.

Toute interdiction d’importer des produits issus du travail forcé doit être conforme aux règles de l’OMC.

La plupart des pays membres de l’OMC sont d’avis que toute interdiction d’importer des produits issus du travail forcé doit être conforme aux règles de l’OMC. Pour éviter tout risque d’incompatibilité avec le droit de l’OMC, une telle interdiction d’importation devrait être non discriminatoire à l’égard des produits d’une certaine origine géographique. Cela implique une interdiction universelle des importations et des exportations de produits susceptibles d’être fabriqués grâce au travail forcé. Une interdiction d’importation a de bonnes chances de succès si elle présente un lien clair avec un objectif politique légitime et si elle est bien étayée par des éléments prouvant qu’elle est en effet l’instrument le moins restrictif pour le commerce permettant d’atteindre cet objectif. Cela signifie qu’elle satisfait à toutes les exigences du test du chapeau. Contrairement à l’UFLPA, qui établit une présomption réfutable que le travail forcé affecte tous les biens produits au Xinjiang, ou en totalité ou en partie par des entités qui permettent l’utilisation du travail forcé, d’autres propositions en cours de discussion, telles que celle de l’UE, établissent la charge de la preuve au cas par cas, qui doit être déterminée par les autorités compétentes (dans les États membres).

Dans l’ensemble, les interdictions d’importer des produits issus du travail forcé deviennent un outil de plus en plus important pour les gouvernements afin de lutter contre le problème du travail forcé dans les chaînes d’approvisionnement et de promouvoir des pratiques commerciales plus durables et éthiques. La conformité de ces mesures avec les règles de l’OMC dépend en grande partie de leur formulation.

b) Des chaînes de valeur exemptes de déforestation

La déforestation et la dégradation des forêts sont au cœur de deux crises planétaires : la perte de biodiversité et le changement climatique. L’expansion de l’agriculture, qui est à l’origine de près de 90 % de la déforestation mondiale, en est la principale cause. Si les problèmes liés à la déforestation due aux produits de base sont bien connus depuis des décennies, les actions politiques à grande échelle pour s’attaquer à ces problèmes ont stagné jusqu’en 2021, date à laquelle plus de 140 pays ont signé un engagement lors de la COP 26 pour stopper et inverser la perte de forêts et la dégradation des terres d’ici à 2030. Pour mieux répondre à ces problèmes, certains gouvernements ont récemment proposé des réglementations visant à réduire la déforestation induite par les produits de base dans les chaînes de valeur mondiales.

Si les problèmes liés à la déforestation due aux produits de base sont bien connus depuis des décennies, les actions politiques à grande échelle pour s’attaquer à ces problèmes ont stagné jusqu’en 2021.

Le 17 novembre 2021, la Commission européenne a présenté sa proposition de règlement sur les produits exempts de déforestation, visant à garantir que seuls les « marchandises et produits pertinents » exempts de déforestation, produits conformément aux lois du pays de production (y compris les droits humains, du travail et des populations autochtones) et couverts par une « déclaration de diligence raisonnable » soient mis à disposition sur le marché commun de l’UE ou exportés depuis celui-ci. De même, le Royaume-Uni a adopté la loi sur l’environnement de 2021, qui établit un cadre pour lutter contre la déforestation dans les chaînes de valeur mondiales. Selon cette loi, une personne visée ne doit pas utiliser un produit présentant un risque pour la forêt ou un produit dérivé dans ses activités commerciales sans se conformer aux lois locales pertinentes. Entre autres différences, la loi britannique a un champ d’application plus restreint que la proposition de l’UE, puisqu’elle se concentre uniquement sur la « déforestation illégale » dans les pays producteurs, dont la définition est laissée à l’appréciation des législateurs des pays producteurs.

Ces types de réglementations sont des PMP parce qu’elles distinguent les produits de base en fonction des méthodes de production appliquées, à savoir celles qui sont associées à la déforestation (ou non). Là encore, la conformité avec les règles de l’OMC dépend en grande partie du cadre concret dans lequel s’inscrivent ces mesures. Les exigences unilatérales en matière de production sur les biens échangés entrent souvent dans la catégorie des « règlements techniques » (même si le règlement de l’UE incorpore également une forme d’interdiction d’importation) et relèvent donc de l’accord OTC. Dans le cadre du GATT et de l’accord OTC, la conformité légale est plus probable si les exigences de production sont basées sur des normes internationales, telles que celles élaborées par l’Organisation des Nations Unies pour l’alimentation et l’agriculture (FAO), afin d’assurer la cohérence avec d’autres cadres réglementaires.

c) L’inclusion des PMP dans les accords commerciaux régionaux

À ce jour, les mesures fondées sur les PMP n’ont que rarement été incluses dans les ACR bilatéraux et plurilatéraux, bien que l’inclusion de telles mesures dans les ACR constituerait une alternative plus directe que les politiques commerciales unilatérales pour garantir le respect des règles de l’OMC. En effet, dans le cadre des ACR, les membres de l’OMC font l’objet d’un examen moins approfondi en ce qui concerne le respect des règles de l’OMC, pour autant que les exigences minimales des ACR soient respectées.

L’inclusion de telles mesures dans les ACR constituerait une alternative plus directe que les politiques commerciales unilatérales pour garantir le respect des règles de l’OMC.

L’ Accord de partenariat économique de large portée (APE) entre l’Association européenne de libre-échange (AELE) et l’Indonésie, conclu en 2018, en est un exemple récent marquant. Son cadre comprend une différenciation tarifaire complémentaire basée sur les PMP visant à soutenir des moyens de production de l’huile de palme plus durables en Indonésie. L’annexe V de l’APE comprend les concessions tarifaires accordées par les pays de l’AELE à l’Indonésie. La liste des engagements tarifaires sur les marchandises pris par la Suisse stipule que l’huile de palme brute d’une certaine catégorie ne peut bénéficier d’un traitement tarifaire préférentiel que si elle est produite de manière durable. L’annexe comprend la spécification suivante en petits caractères :

* Les produits des lignes 15.11 et 15.13 du SH importés en Suisse en vertu du présent accord doivent satisfaire aux objectifs de durabilité définis dans ... [le présent] accord.

Pour garantir la traçabilité tout au long de la chaîne de valeur, d’autres exigences ont été incluses dans la législation complémentaire, comme le fait que l’huile de palme doit être transportée « dans des citernes ne dépassant pas 22 tonnes ». Les pays de l’AELE ont également convenu d’intensifier leur coopération, notamment pour aider l’Indonésie à mettre en place des chaînes de production et de valeur inclusives et durables dans le secteur de l’huile de palme.

Face aux critiques publiques sévères dans les pays de l’AELE concernant la production « non durable » d’huile de palme indonésienne, les pays partenaires de l’APE ont choisi d’aller plus loin et de lier directement les critères de durabilité aux concessions commerciales et à l’assistance technique et financière. La mise en œuvre effective démontrera si de tels mécanismes peuvent réellement favoriser des chaînes de valeur durables et inclusives dans le secteur de l’huile de palme. Cela dépendra en grande partie des bénéfices qui peuvent être obtenus pour l’huile de palme durable lorsqu’elle bénéficie d’une réduction (limitée) des droits de douane et des mécanismes de contrôle mis en place.

Cette approche ciblée se distingue des efforts plus conventionnels consistant à intégrer les exigences de durabilité dans les chapitres relatifs au commerce et à la durabilité sans les lier directement à des tarifs préférentiels pour des produits spécifiques. D’une manière générale, si les ACR bilatéraux et plurilatéraux tendent à être moins examinés dans le cadre de l’OMC, ils doivent néanmoins s’efforcer de respecter les règles fondamentales du droit commercial international auxquelles la plupart des ACR se réfèrent explicitement ou implicitement.

Conclusion

Les accords de l’OMC et la jurisprudence sur les PMP non liés au produit suggèrent que les pays disposent d’une certaine flexibilité pour adopter des mesures qui protègent des objectifs légitimes de politique publique, tels que la santé humaine ou l’environnement, si elles ne sont pas arbitraires ou discriminatoires, si elles ne sont pas plus restrictives pour le commerce qu’il n’est nécessaire pour atteindre les objectifs, si elles appellent à des solutions fondées sur le contexte et si elles appliquent une approche fondée sur le partenariat.

Les pays disposent d’une certaine flexibilité pour adopter des mesures qui protègent des objectifs légitimes de politique publique.

Il convient de remarquer que la jurisprudence de l’OMC est dynamique et continue d’évoluer. Sous l’influence du Programme pour le développement durable à l’horizon 2030, elle soutient de plus en plus les mesures qui répondent aux problèmes sociaux et environnementaux, et passe progressivement d’un paradigme de libéralisation des échanges à un paradigme de réglementation des échanges plus complexe qui englobe également les préoccupations en matière de commerce et de durabilité. Cependant, cela dépendra grandement de la manière dont le principe d’interprétation systémique, tel qu’il est énoncé à l’article 31.3.c de la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, sera pris en compte dans l’interprétation des traités à l’avenir.

La jurisprudence de l’OMC est dynamique et continue d’évoluer.

Le différend entre l’UE et l’Indonésie au sujet de la RED II met en lumière les défis que pose l’équilibre des objectifs commerciaux et environnementaux dans le contexte des accords commerciaux internationaux. Il souligne également l’importance des règles de l’OMC pour résoudre les différends commerciaux et veiller à ce que les pays respectent leurs engagements dans le cadre des accords commerciaux internationaux. 

Pour cette nouvelle génération de mesures commerciales fondées sur les PMP, l’issue du différend entre l’UE et l’Indonésie sera cruciale. Et même si la RED II est jugée non conforme au droit de l’OMC, elle pourrait contribuer à réduire davantage le champ d’application de mesures similaires à l’avenir et permettre des approches efficaces, fondées sur le contexte et équitables. Toutefois, les observateurs et les décideurs politiques devront faire preuve d’un peu de patience, car le groupe spécial chargé de ce différend a fait savoir le 24 février 2023 que « [c]ompte tenu de la complexité des questions de droit et de fait soulevées dans le présent différend, il souhaite indiquer que, maintenant, il ne compte pas remettre son rapport final aux parties avant le troisième trimestre de 2023 ».

Andreas Oeschger est analyste politique junior, Commerce et développement durable, à l’IISD. Elisabeth Bürgi Bonanomi est responsable du Sustainability Governance Impact Area au Centre pour le développement et l’environnement de l’Université de Berne (Suisse).

Pour une analyse plus approfondie du débat sur les PMP et des mesures récemment introduites fondées sur les PMP, les auteurs recommandent Baetens, F., Hoekman, B., & Mavroidis, P. C. (2023, à paraître). Production requirements and WTO rules: The case of environmental and labor standards.